由于已有的法律部门如民商法和行政法不能或不宜完全调整这两类新的特定的社会关系,因而它们构成经济法的调整对象。
后世的解释也很牵强,其原因尚不明确。于氏引甲文论证*为祭名。
按,《史记》卷一一八中载淮南王安令官奴入宫,作皇帝玺,丞相、御史、大将军、军吏、中二千石、都官令、丞印,及旁近郡太守、都尉印,汉使节法冠。《天子建州甲本》第4简故亡礼大灋,亡义大诮,字形作*废义。从上举数例应可确证战国时代有些地区有使用佱为法字的习惯{33}1。张永和则将此字与合、会、今看做一个系统,以为其本义是占卜得合意结果的记录{5}32-33。《周礼·司盟》云:有狱讼者则使之盟诅,凡盟诅各以其地域之众庶共其牲而致焉。
先王之法的说法,又见于上博五《竞建内之》第3简命行先王之法,字形作*,第4简修先王之法,字形作*{45}。但是这种情况自春秋中后期至战国时代开始发生重大转变,法在知识人的话语中扮演着越来越重要的角色,同时出现了多重含义。规则功利主义对个人权利和社会利益之间关系的论证明显优于行为功利主义和双层功利主义。
这一点在制度功利主义对于个人权利的保护上得到很好体现。黑尔假设具有充分知识的行为者能够在批判层面上掌握所有相关信息,因而可以对功利大小进行准确计算。{3}(P108-109) 行为功利主义把权利的基础建基于直接的功利最大化之上,其不能提供对那些不可剥夺之权利的保护,因为即使承认功利最大化的要求,也不能忽视其他一些本质性的要求,它们是我们之所以成为人的基础,这些本质性要求包括人格、实践性、自主、自由和平等对待等。与规则功利主义比较起来,制度功利主义具有更强的优势,这主要体现在以下三个方面。
{14}(P344) 规则功主义不像行为功利主义那样直接依赖于功利最大化,也不像双层功利主义那样依赖于道德直觉,而是要论证在一个社会的道德规范当中,实现某种权利或者包含某种强度的权利是否能够促进长远的、可预期的功利最大化。对权利的保护有两种类型:一种是会有助于带来几乎是整个社会的集体利益的特殊权利,如言论自由,对这种权利的保护是保证个人可以按照他自己的意愿行事。
另一种是保护某一特定阶层反对他自己所处的阶层或者对立阶层的权利,即不可剥夺的权利,如免于奴役的权利。而L喜欢P不得不读这本书,否则的话还是自己读这本书,而不是没有一个人读。这种基于功利的增加而侵犯玛丽权利的做法,使得玛丽本身所具有的权利缺乏任何道德力量,这种权利的道德力量要求玛丽在使用自己的车库时不必考虑其他人的利益,即:权利的道德力量与后果无关。基于双层功利主义的理论,黑尔对权利做了颇有价值的论述。
对于这种批评,制度功利主义能够做出有力的回应。P最喜欢Y, L最喜欢Xo P喜欢任何人都不读这本书,如果要有人读,是自己而不是L读。{10}(P122-123)在进行道德思考时,我们假定对同一类型的事件做出普遍的规定,而不管个人在这些事件中所扮演的特殊角色,但这只是批判层面的任务。但是,对制度功利主义来说,不可剥夺的权利不可能建立在两人合作的基础之上,而应该以整个社会制度为基础,而社会制度要求不可剥夺的权利之间应该是相互一致的,它们不会与帕累托最优相冲突。
双层功利主义的这种对权利的道德力量的解释具有充分的灵活性,它不会完全强调权利的绝对重要性,因为在日常生活中,权利和功利本身就是非常复杂的。 二、奠基于双层功利主义的权利观的合理性及其缺陷 双层功利主义的主要代表是黑尔(R.M.Hare),他把道德思维分为两个层面,即直觉的层面和批判的层面。
{17}(P140)但是,这四种来源都不足以为我们提供完全合理的认知基础:社会规范总是会与个人的利益相冲突。因为对于规则功利主义来说,虽然它把权利建立在规则之上,但是并没有对规则如何建立权利提供任何解释,因此,在确定权利的内容时,我们不得不求助于每一个人偏好的满足,如果是这样的话,它就无法回答阿马蒂亚·森的帕累托自由的不可能性(impossibility of a paretianliberal)的批评。
这种限制本身并不表明是对个人权利的侵犯,因为一种权利体系的建立是为了更好地实现功利最大化,如果国家具有足够说服力的证据表明这种权利体系不能有效的实现功利最大化,就可以对这种权利体系进行某种程度的限制和变革。而制度功利主义不会遇到这种认知上的难题,因为制度是由人与人之间的相互合作而形成的稳定性结构,人们的活动是以制度本身的要求为基础的,这种制度可以为人们提供充足的认知基础。{12}(P221) 在经验的层面上,双层功利主义可能总会如行为功利主义那样允许以功利最大化为理由损害个人的某些权利,黑尔无法为权利提供一种足够令人信服的道德力量。他们不把这种可能性当作是对规则功利主义的决定性批评,因为奴隶制的可能性只是现实中的可能性,如果我们能够对现实问题进行认真的研究,就不会承认奴隶制有利于功利的提升。如果一种道德规范涉及的内容太复杂,它就很难被掌握,也就很难成为每一个人行为的基础。所以,黑尔没有认真对待人与人之间的差别,他所要求的普遍化是对人的偏好的普遍化,而不是对个人权利的普遍化,这可能为基于功利最大化的要求而损害某些人的权利的行为提供某种借口。
{12}(P203)每一个人都是有限的,不能对每一种行为的后果都加以准确计算,而且,每一个人的知识都可能使得自己行为的结果与他的预期不符,这就需要有思想的功利主义者不只培养、激发人们的利他情感,还需要建立一种法律体系来保证人们对功利最大化的追求,以防止他们偏离功利最大化的目标,并培养出人们遵守这种体系的情感来。除此之外,对于奴隶制的问题,规则功利主义还可以提供一种比双层功利主义更具说服力的论证。
制度功利主义把这种权利建立在集体权利的基础上,并认为这种权利只有在集体行为的逻辑中才有意义。所以,规则功利主义不像行为功利主义和双层功利主义那样,可能会为了满足功利最大化的要求而损害某些人的合法权利。
黑尔认为,对某人的关切就是尽力去探寻他的善,或者尽力提高他的利益。更严重的问题是,这样的道德规范可能是不稳定的,因为短期的或者局部的功利可能会随着时间的变化或者空间的扩大而变得不再合理。
对规则功利主义来说,可以通过如下四种方法来认知一般规则:祈求于社会规范,求助于权威,诉诸于直接理解或直觉的要求或者诉诸于理性主义的推理。第二,要确定哪种道德规范是理想的,必须以整个社会的制度背景为基础,并且应该从长远的和整个社会的角度来判断道德规范的功利大小。这三种类型的利益分别对应的权利是:所有权,自愿交换或者缔结契约的权利,言论自由和不被奴役的自由。只有在所有权得到充分保护的基础之上,才有可能进行财产的交易。
我们的直觉与直觉之间是相互冲突的。因此,规则功利主义可以跨越正当理论和欲求理论之间的鸿沟,从功利理论推导出对尊重权利的道德义务。
所以,在直觉的层面上培养人们的权利观念,并且培养他们尊重这些权利的倾向和情感,比直接求助于功利最大化更能促进总和功利最大化的实现。在不同权利相互冲突的场合,需要确定哪些原则可以被压倒,这就需要考虑所有人的利益,并在此基础上选择那种可以接受的功利最大化的原则。
权利和义务相互关联的情况通常有以下三种:第一种是去做某事的权利,如果我没有义务不去做,例如:我有使自己当选的权利,如果某一机构允许我参选。其把实践或规范当作是先于特殊行为而存在的一般规则体系,实践或规范的基础是功利最大化,而且实践或规范构成了法律和社会制度,特殊行为不能直接以功利最大化而只能以实践或规范为基础来进行。
如上所述,双层功利主义有滑向直接的行为功利主义的危险,规则功利主义可以避免这种危险。规则功利主义注意到了双层功利主义及其权利理论的这些缺陷,它通过强调规则本身的重要性来解决黑尔的难题。除了个人的所有权,还需要保护自愿交易的权利,因为在交易的过程中,个人需要防止由于暴力威胁而被逼完成交易。对于P的偏好来说,与X比起来,社会应该拒绝Z,其要保护的组合是(Y,X),此时对于L来说,社会应该拒绝Y;而对于L的偏好来说,与Z比较起来,社会应该拒绝Y,其应该保护的组合是(X,Z),此时对于P来说,社会应该拒绝Z。
行为功利主义反驳说,这种损害人身自由的批评不是对其权利理论的一种决定性批评。第一,一种具有法律权利的社会制度在被道德所证明时,就一定同时也会证明一种遵守这种制度的道德义务。
因为规则功利主义所强调的规则并不能对这种行为提出特殊的对待方案,它能做的只是强调其所说的规则是一种理想的道德规范,这种道德规范包含了容纳策略性互动的合理因素,即承认这种互动能够产生最大化的功利,但是,如果个人基于自身功利最大化的考虑,就不一定会参与到这种合作之中,因为这样也许更能促进他功利的增加。{7}(P98)但是,这些不同的道德原则可能相互冲突,这就需要诉诸于另一层面、即批判的层面。
一种合格的道德规范必须是公共的,它能够被几乎所有成年人接受。例如:有人可能会以为玛丽第二天不会用车库,把车停在私人车道上不会对她造成功利上的损害,所以他可以这么做。
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